JURIDIK

Vill du överpröva en upphandling?
Glöm inte att fråga först!

I dessa bistra ekonomiska tider med ett minskande antal byggprojekt blir avtalen med offentliga beställare allt mer intressanta. Detta då sådana avtal, och särskilt ramavtal, kan trygga sysselsättningen för takentreprenörer under en längre period.

Hur ska man då gå till väga för att på bästa sätt vinna dessa viktiga upphandlingar och hur gör man för att framgångsrikt begära överprövning av en upphandling som genomförts på ett bristfälligt sätt? Frågorna ställs på sin spets när motivationen att vinna ökar och anbudsgivarna pressar priserna lågt för att kunna behålla sina anställda. Svaret är att man ibland redan under anbudstiden behöver förbereda sig för att kunna vinna en senare överprövning.

I januari 2022 kom praxis från Högsta förvaltningsdomstolen som skapade den så kallade påtalandeskyldigheten för anbudsgivare. Efter detta är upphandlingsrätten sig inte lik. Avgörandet innebar nämligen en begränsning av anbudsgivares möjlighet att begära överprövning av upphandlingar som innehöll otydligheter och felaktigheter. Denna artikel behandlar utvecklingen av upphandlingsrätten och vissa frågor kopplade till hur anbudsgivare ska hantera påtalandeskyldigheten.

Ny praxis från Högsta förvaltningsdomstolen

Enligt svensk upphandlingslagstiftning måste två krav vara uppfyllda för att en domstol ska ingripa mot en upphandling; ett upphandlingsfel måste ha begåtts och upphandlingsfelet måste ha orsakat eller riskerat att orsaka skada för anbudsgivaren. Den skada som uppkommit måste också ha samband med det upphandlingsfel som begåtts. Felet kan exempelvis bestå i att den upphandlande myndigheten tillämpat en bristfällig utvärderingsmodell och skadan kan exempelvis bestå i att anbudsgivaren på grund av detta inte tilldelas kontraktet.

I januari 2022 kom Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) med en ny dom som påverkade praxis avseende skadekriteriet. I målet hade en upphandlande myndighet inte angivit någon takvolym för det ramavtal som upphandlades, vilket är ett krav enligt praxis från EU-domstolen. Anbudsgivaren argumenterade för att denne lidit skada då denne hade kunnat lämna ett lägre anbudspris om en takvolym angivits för upphandlingen, och då en takvolym hade medfört en gräns för hur stor volym den upphandlande myndigheten hade kunnat beställa under det aktuella ramavtalet innan en ny upphandling hade behövt genomföras. HFD ansåg att den upphandlande myndigheten genom att inte ange en takvolym förvisso hade begått ett upphandlingsfel, men att anbudsgivaren inte kunde anses ha lidit skada då denne inte under anbudstiden hade påpekat för den upphandlande myndigheten att uppgiften om takvolym saknades i upphandlingen. HFD uttalade då följande:

”Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt”.

"Om anbudsgivarna inte upptäcker felen och underrättar myndigheten om dessa genom att ställa frågor så kan de ändå inte överklaga. Detta ställer givetvis högre krav på anbudsgivarnas aktivitet och noggrannhet vid deltagande i upphandlingar."

Viktoria Edelman Advokat och delägare, AG Advokat
Karin Krossling Biträdande jurist, AG Advokat

Detta ökade ansvar som anbudsgivarna nu har kan även medföra att de upphandlande myndigheterna blir mindre motiverade att anstränga sig när det kommer till noggrannheten i utformningen av upphandlingsdokument, då myndigheterna kan räkna med att eventuella fel uppmärksammas av anbudsgivarna. Om anbudsgivarna inte upptäcker felen och underrättar myndigheten om dessa genom att ställa frågor så kan de ändå inte överklaga. Detta ställer givetvis högre krav på anbudsgivarnas aktivitet och noggrannhet vid deltagande i upphandlingar. Detta leder i sin tur till att det blir svårare och ännu mer resurskrävande att lämna anbud. I förlängningen kan detta dessutom missgynna mindre leverantörer som inte har så stora resurser eller mycket erfarenhet av att lämna anbud.

Hur omfattande är påtalandeskyldigheten för anbudsgivarna?

En naturlig följdfråga blir i vilken omfattning en anbudsgivare måste ställa frågor. På detta finns tyvärr inget entydigt svar. I ett mål från Kammarrätten i Jönköping hade en anbudsgivare ställt frågor avseende delar av en poängskala i utvärderingsmodellen i en upphandling. Anbudsgivaren hade också fått svar på sina frågor från den upphandlande myndigheten. Trots detta ansågs de frågor som anbudsgivaren ställt vara för begränsade i relation till omfattningen av de åberopade bristerna i upphandlingen. Anbudsgivaren ansågs därför inte ha gjort vad som krävs för att begränsa sin skada.

Genom detta framgår att anbudsgivarnas frågor måste vara adekvata i förhållande till de otydligheter som anbudsgivarna sedan vill åberopa i en överprövningsprocess. Vad händer då om den upphandlande myndigheten inte besvarar anbudsgivarens frågor på ett korrekt sätt? Enligt en dom från Kammarrätten i Göteborg gäller att om anbudsgivaren ställer adekvata frågor, men den upphandlande myndigheten ger otillräckliga svar som inte medför något klargörande, har anbudsgivaren ändå uppfyllt sin påtalandeskyldighet.  

Hur bör då ni som anbudsgivare agera?

Det är numera extra viktigt att ni som anbudsgivare går igenom upphandlingsdokumenten ordentligt innan ni lämnar anbud. Tveka inte att ställa frågor och begära förtydliganden av de upphandlande myndigheterna. Det är trots allt de som är ansvariga för upphandlingsdokumenten och som har att följa upphandlingslagstiftningen inklusive de grundläggande principerna om transparens och likabehandling.

För att hinna ställa frågor och för att hinna få och analysera svaren underlättar det om ni som anbudsgivare ser till att göra detta arbete i god tid innan anbudstiden går ut. De frågor som ställs bör vara tydliga, men inte för snäva då det är viktigt att oklarheter i förfrågningsunderlaget avhjälps helt och inte bara delvis. Om svaren från den upphandlande myndigheten är för otydliga bör ni som anbudsgivare också ställa uppföljande frågor.

Vi kan även tipsa om att det kan löna sig att ta hjälp av en advokat vid anbudslämnande, särskilt vid strategiskt och ekonomiskt viktiga upphandlingar där det helt enkelt inte får bli fel. Vi har mångårig erfarenhet när det kommer till att hantera samtliga steg i anbudsprocessen och vi hjälper gärna till med både anbudslämnande och överprövningar.